Der Schutz der Investoren geht vor!
Ein möglichst freies, d.h. möglichst wenig behindertes Funktionieren des Kapitalmarktes bietet einerseits Gewähr dafür, dass auf dem Finanzplatz Schweiz möglichst kundennahe und innovative Produkte und Dienstleistungen angeboten werden. Andererseits sind An- und Einleger vor unseriösen und unqualifizierten Anbietern zu schützen; dies einerseits zum Wohle der Kunden und andererseits, um die heute noch durchaus ausgezeichnete Reputation des Finanzplatzes Schweiz zu bewahren. Dass letztere immer wieder ernstzunehmender Konkurrenz einerseits – so aktuell beispielsweise von Singapur – und Anfeindungen andererseits – aktuell der Angriff der USA auf die UBS bzw. das Bankgeheimnis – ausgesetzt ist, ist hinlänglich bekannt. Die Schweiz hat deshalb, und zwar schon immer, gesetzliche Regulierungsvorschriften für die Kapitalmarktteilnehmer vorgesehen.
Artikel 3 Abs. 2 lit. c des Bankengesetzes (BankG) sieht vor, dass der Bank die für die Aufnahme der Geschäftstätigkeit notwendige Bewilligung der Bankenkommission nur erteilt wird, wenn die mit der Verwaltung und Geschäftsführung betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Auch in Art. 10 des Börsen- und Effektenhandelsgesetzes (Börsengesetz, BEHG) ist eine Bewilligungspflicht für Effektenhändler vorgesehen. Effektenhändler sind hier natürliche und juristische Personen und Personengesellschaften, die gewerbsmässig für eigene Rechnung zum kurzfristigen Wiederverkauf oder für Rechnung Dritter Effekten kaufen oder verkaufen bzw. auf dem Primärmarkt öffentlich anbieten. Erteilt wird diese Bewilligung durch die EBK. Auch die Voraussetzungen für deren Erteilung sind im BEHG enthalten. Vorgeschrieben sind einerseits Voraussetzungen an die als Effektenhändler tätige Institution, so einerseits betriebliche Mindestanforderungen, ein Mindestkapital und so weiter. Andererseits sieht Art. 10 Abs. 2 lit. d BEHG vor, dass sowohl die Institution wie auch ihre verantwortlichen Mitarbeiter sowie die massgebenden Aktionäre Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten müssen. Nachdem nun die Aufsichtsbehörde diese in den sogenannten Gewährsartikeln vorgesehene Gewährsprüfung auch tatsächlich durchführt, kommt es hier immer wieder zu Auseinandersetzungen.
Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter letzterem zu verstehen ist die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. insbesondere des Banken- und Börsenrechts, aber auch von internem Regelwerk, Standesregeln und vertraglichen Vereinbarungen mit Kunden. Hier im Vordergrund stehen die Informations-, Sorgfalts- und Treuepflichten, welche in Art. 11 BEHG ausdrücklich verankert sind. Hier muss der Effektenhändler beispielsweise die Kunden auf die Risiken der gemachten Geschäfte aufmerksam machen, ein solches bestmöglich ausführen und die Benachteiligung von Kunden bzw. Interessenkonflikte vermeiden. Verstösst ein Mitarbeiter desselben dagegen, so hat er ein Problem, und zwar zunächst persönlich. Gegen ihn kann im Extremfall gemäss Art. 35 BEHG ein Berufsverbot ausgesprochen werden. Aber auch der Effektenhändler als Unternehmen kommt in Schwierigkeiten, wenn er inkompetente und unehrliche Personen in Schlüsselpositionen aufweist.
In einem Aufsehen erregenden aktuellen Fall hatte die EBK einer Privatbank (allerdings befristet) untersagt, ein höheres Kadermitglied der Bank in einer Gewährsposition (Leiter Anlagegeschäft) zu beschäftigen. Dieser hatte zuvor in mehreren Fällen bei einem Fehlkauf erworbene Aktien in den Depots der Kunden zum Einstandskurs und nicht zum aktuellen Kurs „versorgt“ und damit den Schaden von der Bank auf den Kunden überwälzt. Rechtlich bemerkenswert war hier, dass dieser Massnahme kein Strafcharakter, sondern bloss ein aufsichtsrechtlicher zugemessen worden ist. Dies hatte zur Folge, dass der Grundsatz der Freien Beweiswürdigung zur Anwendung kam und nicht der strafrechtliche Grundsatz „im Zweifel für den Angeklagten“. Es kam also zur Bestätigung des ausgesprochenen Verbots. Damit ist auch der Schutz der Investoren und des Finanzplatzes über die zugunsten des Individuums aufgestellten verschärften Beweisvorschriften im Strafrecht gestellt worden.
